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中国式法律议论与相互承认的原理

发布时间:2019-7-6  新闻类别:法律常识 点击次数:23

纵观从1988年肇始的民事和经济审判方式改革、从1998年启动的法院体制改革以及从2008年起逐步酝酿的“司法改革第三波”,三十年来的制度变迁可谓成果斐然。但是,在司法改革的顶层设计和具体举措中始终存在一个薄弱环节,这就是庭审中的法律推理、法律解释以及法律议论没有得到应有的重视。


  一般而言,现代法治国家的判决都应该是在通过议论就权利问题达成共识的基础上作出的,而不是,或者不应该是,审判机关的武断命令。因此,即便承认自由心证原则,法官的心证过程也必须不断接受实践理性的检验,在制度层面则主要体现为广泛的意见竞争、说服力较量以及普遍接受的理由论证。参加法庭上议论的任何人都必须有这样的思想准备,亦即一旦被说服之后,就要修改或放弃自己的主张。这种“可撤销性”就是关于法律议论的基本共识,也是通过优胜劣汰、减少选项的方式实现法律关系确定性的伦理保证。在这个意义上可以说,法律与社会的关系,归根结底就是通过议论反复寻找权利共识的动态。由此也可以推定,议论中呈现出来的互动关系以及主观间性的形态,决定了各种法律制度的运行状态,而改革成败的密码,应该也有可能在法律议论、政策议论以及社会议论的交叉口解读出来。①因此,深入研究法律议论具有非常重要的学术价值和实践意义。


  一、关系性话语空间与“异议相搅”的博弈


  中国传统社会的基本特征是特别重视人际关系,呈现出极其普遍而强韧的网络结构。在这里,具体的、特殊的合意链条构成秩序的基础,两相情愿的讨价还价和妥协的过程,会使得公与私、对与错的边界比较模糊,也往往变动不居。因此,互惠原则或者合作式的博弈就成为行为规范的黄金律。互惠的本质是在特定场景中对双方有利,利他的契机与利己的契机总是交错在一起,并且不断地重新组合。为此,互惠关系具有很大的不确定性、不稳定性。为了真正实现互惠并使双方理解和满意,必须加强反复的沟通和谈判。有些学者甚至认为,即便在当代的协商政治中,占主导地位的正当化原理也应当是互惠,因为以德报善的反馈机制可以导致互相包容、互相承认,从而也为公共理性提供了限定条件。②


  有必要予以强调的是,镶嵌在交换行为和关系网络当中的互惠,并没有绝对的正义标准,而是通过反复的议论和试错来寻找到适当的平衡点,并以此作为伦理规范的支柱或核心。以互惠的正义观为前提,法律议论得以顺利展开的关键,在于自我反思的理性以及人们主观意志之间相互反映的关系。


  从这个角度来考察中国式的法律议论,就可以理解传统中国的司法为什么必须以“审名分、忍小理”为基本原则。我曾经把中国特色的审判话语空间分为以下四种不同的位相:(1)“不可言说”;(2)“无穷之辞”;(3)“以吏为师”;(4)“并无异说”。这四种位相互相联系并互相补充,共同构成了一个相反相成的整体结构,决定了法律解释有两种基本方式。其中的一种方式是司法官事无巨细、有问必答,并且所有的解答都是规范,此外不容许再有其他的解释存在。其最典型的实例,要属秦国在商鞅变法之后集中立法权并设置官吏统一解释法律的举措。另一种解释方式是司法官在宣示法律文本和审判规范的同时,还在一定范围内保持沉默,让当事人在法律框架的内外,自由地寻找更好的处理案件的办法作为审判的实际规范。这种方式,可以从南宋时期的《名公书判清明集》中找到十分翔实的记录。“在两种作为原型的语境之中,如果我们把前一种语言行为方式称为解释的职权主义,那么对后一种方式不妨在一定限度内称之为解释的当事人主义。”③


  在法律议论中,如果特别强调具体的事实和情理,那么就很容易引起永无止境的语言博弈。其结果是,最后承认或妥协的那一个当事人将决定相互作用的趋势和结局。在这个意义上,解释的当事人主义将导向某种一人一是非、难以作出公断的事态——我称之为“超当事人主义”。另一方面,为终止无穷无尽的语言博弈,及时作出决定和进行整合,必须极端强调职能机关一锤定音的决定性权力,把解释的职权主义侧面不断伸张,最后造成无限制的“超职权主义”态势。在礼法双行的体制下,这两种相反的倾向实际上又短路联接在一起,形成奇妙的“异议相搅”或“两极纠缠”的动态。④这表明,中国的法律议论过度重视情理,亦即过度重视正义理论家约翰?罗尔斯(John Rawls)所谓的“善的界说(conception of the good)”,⑤但却忽视了他更强调的那种能具有明确的是非对错标准的“正的界说(conception of right or justice)”,因而不得不凭借政治权力、特别是高度集中化的统治者个人权力进行整合。这种格局的极端化表现,就是大民主与强权力的短路结合;在法理学上,实际上就是让偶然论与决定论永远纠缠在一起。


  因此,究竟如何在中国确立“正的界说”,或者“正谊明道”——借用董仲舒的经典表述——究竟怎样才能实现,这就是当今中国法理学必须回答的最大问题。它既构成了整个中国法学界的重大使命,同时也是中国式法律议论别开生面的关键所在。为此,本文首先要对中国特色的法律学知识体系和话语体系进行考察和分析,从中找出“正的界说”赖以成立和发展的契机以及基本条件。


  二、拒绝集合自我指涉,鼓励范式相互沟通


  “正的界说”必须以普遍性价值为前提。例如关于构建“人类命运共同体”的倡议,不仅是中国政府坚持全球化贸易自由体制、参与世界治理的一个重要标志,其实也暗示了一种普遍性的话语空间。从学术的角度来看,这种普遍性话语空间的伸展方向大致有两个:第一,追求多文明共生,朝向儒学“和而不同”精神的境界,在现实国际政治中体现为重视不同族群的对话、沟通以及相互理解;第二,标榜另一种普遍主义(例如福山所指出的个人自由主义与家长权威主义这样的两种普遍性原理之争),并力图实现基本价值体系的替换,但在这里也存在滑入国外某些势力长期求之不得的“价值同盟”陷阱的可能性。与那种普遍性话语空间不同的是,在当今中国的学界和舆论界,有一部分人似乎始终在热衷于“地方性知识”以及中国特色的话语体系。这里其实存在着明显的自相矛盾,存在着共性与特性之间的高度紧张关系。


  特别是在中国法学界,最近非常流行关于构建中国特色法律学知识体系和话语体系的说法,把上述矛盾更清楚地暴露了出来。稍加思考便可以明白,此命题在本质上是要追求某个特定规范集合的“自我指涉(self-reference)”。但是,著名的图灵“停机问题(Halting Problem)”通过不可判定证明已经告诉我们,集合的自指必然导致悖论:在陈述自己的同时否定自己,断言总是自相矛盾。卢曼(Niklas Luhmann)的法社会学也揭示了这样的道理,并且指出,如果我们试图摆脱这样的悖论,那就不得不拒绝或者回避集合的自指,使知识体系和话语体系具有一定程度的认知开放性——面对事实、注重反思。法律实证主义本来是倾向于规则体系自我指涉的,很容易陷入悖论,但自从哈特(H.L.A.Hart)的代表性理论把法律规则体系区分为“确定的核心”和“疑问的半影(模糊的边缘)”之后,法律实证主义实际上被重塑成了一个弹性的开放结构(open texture),试图借助法官的实践理性和裁量权而跳出自我指涉的悖论。⑥


  当然,强调中国特色,也许是出于对实践经验和本土语境的关注,会侧重事实认知和归纳性思考,也有可能通向系统的开放性。不过即便如此,众所周知,法律之固有属性是追求普遍化的效力,因而关于法律的知识和话语一般都标榜普遍主义。强调法律的地方特色,势必会产生某种规范的自反性,也必然导致法治的悖论。另外,强调中国特色的一个合乎逻辑的结果,就是也要承认其他国家特色的知识体系和话语体系,允许思想交锋和意见沟通,否则既不能自圆其说,也不能真正获得别人的承认。而这也构成某种自反性和悖论。


  如果试图摆脱这两种不同层面的自反悖论,那么就不得不将法律体系的自我完结性和地方特色都作为一种相对化的假定,而不是普遍存在的独善性实体,从而也就势必增加知识体系和话语体系的不同选项和开放结构,容许在复数命题或主张之间展开说服力竞争。借用柯杰夫(Alexandre Kojève)在其对黑格尔的《精神哲学》进行分析时特别强调的表述,即“追求承认的斗争”;⑦借用婵塔尔?墨菲(Chantal Mouffe)所使用的政治学术语,即“竞技民主主义(agonistic democracy)”。⑧也就是说,作为主观间性的自我意识,必须通过竞争获得他者的承认和各种意识之间的相互承认才能实现,也必须通过意见市场才能寻找出“正的界说”,进而通过对话、沟通以及论证来对社会的意义之网进行重新编织。


  不言而喻,在全球化时代,任何一种知识体系和话语体系都不能自我封闭、固执特定的价值标准,而不得不面对“普遍的听众(universal audience;这是佩雷尔曼新修辞学派所提出的概念)”,参与广泛说服力的竞争,并尽量充分反映不同国家和不同族群的最大公约数。这是因为,拒绝普遍性、强调特殊性的结果,将会导致互相无法沟通、无法比较的事态,最终难免导致小国寡民分散式的“新封建主义”或“新的中世纪”。⑨当然,强调中国特色的初衷并非保守,而是进取,即试图跳出既有的思想窠臼,通过改变话语空间的方式来谋取文化的主导权。在这里,知识也被理解为权力策略。但是要注意,这种知识体系和话语体系的取向其实应该是普遍主义,而不可能在所谓“地方性知识(local knowledge)”的螺蛳壳里做那种旨在参与全球治理的大道场。


  能否成功地构建某种知识和话语的体系,关键在于能否在相当范围内达成社会的基本共识。在人生体验、利害关系和价值取向都迥异的群体中达成共识的基础,却是人们存在方式的不确定性、相对性和模糊性,因为这样的基础使得人们对世界的理解和解释具有弹性和可塑性,可以不断地从中找到达成共识的契机。相互容忍的程度越高,在不透明的沟通中找到共识点的机会就越多。因此,在哈贝马斯(Jürgen Habermas)、罗尔斯等学者看来,开放性较强的话语体系,更容易获得共识,通过意见逐步收敛、分歧逐步减少的机制来形成和加强作为真理的知识体系,反之则会助长对立和怀疑,使人们越来越远离真理。这意味着,我们如果真想构建某种具有说服力、感召力的知识体系和话语体系,那就应该在相当程度上超越自己解释世界的范式、承认现实的多样性和复杂性,并承认不同范式的互补性,进而加强各种范式之间的对话和思想交锋,否则就无法达成基本共识,也无法真正确立行之有效的话语权。


  三、为了互相承认的论证以及双重视角


  当我们特意讨论构建中国特色法律学知识体系和话语体系时,实际上有两个潜在的前提:第一,我们应该明确自己认识和把握法律现象乃至解释世界的基本范式或者说特定的范式,加强意识形态自觉;第二,应该通过话语策略加强自己所持有的这个范式的解释力和影响力,以获得安东尼奥?葛兰西(Antonio Gramsci)所说的那种“文化霸权(cultural hegemony)”。⑩前者意味着我们需要对中国传统秩序原理进行重新诠释和定位,寻找到一套完全不同的法治概念及其正当性根据,进而奠定国家的新的道德基础;后者意味着鼓励对既有的现代性宏大叙事以及制度设计进行批判和反思,从中国自己的经验中归纳、总结出不同的模式并推而广之。然而在这里,首先,我们必须对学术话语和宣传话语进行严格的区分,否则就无法正确地梳理问题和深入探讨;其次,我们必须意识到,站在学术的立场来看,如果我们拒绝康德之流的过于形式化的普世价值图像,那么合乎逻辑的结果,其实也就是要为了实现不同价值体系相互承认的目标而强调论证的公正程序和规则,否则就不足以说服他人。


  中国共产党第十八次全国代表大会的主旋律是国家治理体系和治理能力的现代化,正是在这个前提下,大会随后进一步作出了全面深化改革和全面依法治国等一系列重要决定。当下的问题在于什么是现代化、怎样推行现代化以及为了谁的现代化。概而论之,国家治理体系和治理能力的现代化,是从社会的道德观和日常生活实践的合理化的角度加以定义的。其实,在16世纪的欧洲,学者们在考虑合理化问题时所依据的模型并非科学,而是法律,(11)是法律学所体现的实践理性和系统理性,还有根据法治的制度安排所推进的功能分化以及体现在治理结构里的分权制衡。数百年之后的合理性概念发生了巨大变化,但对传统或者当下的病态进行批判的理由,仍然存在于对这种法制合理化过程的阻碍、扭曲以及倒错。例如哈贝马斯的社会批判理论认为,法律只有在作为媒介发挥功能时,才能体现法律体系的合理性,如果法律渗透到不适合它的社会沟通行为领域,那么就有可能妨碍沟通和相互理解。在这个意义上,法律知识体系的理性化,意味着通过社会科学对法律规范进行祛魅。而这种祛魅的结果,就是为了维护知识体系的合理性(特别是实践理性)而收回那种绝对化的普遍主义有效性主张,与此同时,还必须强调话语的理由论证,以争取相互承认。


  由此可见,在我们考虑建构中国特色法律学知识体系和话语体系时,必须更加注重辩论和证明的过程以及相应的正当化根据。这意味着要通过法哲学和法理学、特别是正义论的争辩来寻找法治秩序的道德内容,并且采取把规范性内容与社会性实践密切结合在一起的双重视角。这也意味着法律体系应该一身二任,兼顾程序理性(合理的规则设计或者制度)和沟通理性(有效的语言媒介或者文化)。在这里,如何妥善地协调价值取向行为与利益取向行为之间或者公共正当性确认的预期与不同诉求相协调的预期之间的互动关系,就成为了决定这种建构作业成败的重要因素。(12)由此可见,在这种语境中浮现出来的秩序,只能是各种各样话语博弈之间达成的暂定平衡,是一种变易不居的过程,并且表现出善治的意义多元性(这是Michael Walzer的观点)或者叙事的方式多元性(这是Jean-Francois Lyotard的观点)的发展趋势。否则,建构作业就不会产生任何新意和学术上的价值。无论如何,多元化是我们不得不面对的大趋势,是讨论知识体系和话语体系建构的前提条件。


  除了合理主义,国家治理体系和治理能力的现代化,还可以从市场在资源配置中发挥决定性作用的角度加以定义,具体表现为个性的伸张、生产要素的有效组合,在价值观上就可概括为自由主义,在法律制度的安排上就注重对独立人格和财产权的保障以及基于意思自治的契约精神。自由主义的宗旨是打破身份关系的枷锁,把个体从共同体中解析出来,以便按照合理性的要求,对生产要素不断进行灵活地组合和重组。但是,各国的实践经验表明,无论是合理化的企业或国家组织,还是自由化的营利行为或交换市场,都会在不同程度上碾压个人与社会的连带关系,瓦解固有的伦理规范体系,侵犯自然的生活世界,于是马克思(Karl Marx)、波兰尼(Karl Polanyi)、哈贝马斯都发出了“保卫社会”的呼吁。这意味着在合理化、自由化之外,还存在着深刻的共同体重建的问题,导致了复杂的现代性概念,需要制度的设计者和运行者必须具有另一种双重视角、二元使命,兼顾合理性与共同性、个人主义与共和主义。(13)


  综上所述,无论从哪个角度来观察和思考,国家治理体系和治理能力的现代化,实际上都离不开功能分化的机制,因而就都需要多元的分析框架;从复杂现代性的视角来观察,还有必要跳出这样或者那样的单线进化论窠臼,允许不同范式的并存、交错、沟通以及相互承认。对在现代化背景下建构或者重构中国法律学知识体系和话语体系而言,更需要多元主义的理论框架作为基础,否则就会造成既不现代、也不中国的困境。


  四、矛盾的制度化与反思性平衡


  从法律学知识体系的双重视角和法律话语体系的一身二任当中,我们的确可以发现和概括出非常鲜明的中国特色。根据我长期以来的理解和主张,传统中国的秩序原理有一个根本属性,那就是矛盾的制度化,其象征性符号为阴阳太极图,其法律社会史的实证性表述为“儒表法里”“礼法双行”以及“以礼入法”的历史运动(瞿同祖的发现),其现代哲学上的分析框架反映在毛泽东的名著《矛盾论》当中。(14)如果借助科学的概念或隐喻,这种状况很像遗传因子的双螺旋结构或者力学远程效应的量子纠缠。而从法理学的角度来看,这种特色体现为强制与合意、权力契机与群众契机(浅井敦的说法)、超职权主义与超当事人主义(季卫东的说法)等一系列对立项的短路联接。


  对立因素的交织和互动会形成反馈机制,进而助长道德之报的观念,会强调罗尔斯所说的“反思性平衡”以及程序化。但是,纯粹的、彻底的程序化难免在不同程度上依赖于讨价还价的交涉理论(例如哈耶克的进化论主张),从而很容易流于偶然性和力量对比关系。罗尔斯对偶然性抱有极大的戒心甚至敌意,因此他的程序论不得不以社会正义为前提,而这就必然倾向于将关于公平的道德原理适用于社会的系统或者基本结构,倾向于某种形式的合理化设计主义。(15)换个角度,从诉讼的立场上来看,社会结构如果重视道德与正义,那就势必在法律制裁的同时强调人格评价,也势必在评价之后对违法者打上公权力的烙印,从而倾向于刑事制裁(参阅刑法学的烙印理论)。由此可以退而论之,孔子提出“有耻且格”的法学原则,看上去似乎是要“去讼”“去刑”,其实就是要将几乎所有的诉讼都转变成人格诉讼。而在一个人际关系非常发达的社会当中,人格性、伦理性、情绪性的因素无处不在,也为助长人格诉讼的倾向提供了必要而充分的外部条件。


  上述这种条件,迫使传统中国的法律秩序具有公权力本位、刑事制裁本位的特征,但是强调正义、道德以及情理的另一视角、另一任务却又会要求判断者、决定者必须尽量考虑各种不同的方面甚至对立的规范。在制度设计上,就呈现出类似民主集中制的形态(亦即可以有多重看法或主张,但只能作出一个决定),或者呈现为所谓“必要覆审制”,(16)亦即将事实认知、真相发现作为整个法律话语空间安排的重点,而让决定本身经过复数的主体从不同角度进行审视,让不同种类、不同级别的人们参与判断。前者通向我所定义的“超职权主义”,否则就将陷入一人一是非、无法做出决定的事态;后者则通往“超当事人主义”,导致坚持异议的那个当事人可以实际上决定事态的结局,表现为无休止的信访。在我看来,在这两个极端的短路联接或者纠缠的现象里面,暗藏着中国特色法律学知识体系和话语体系的关键性密码,也是我们在中国推动理论创新和制度创新的主要契机。而要达到预期目标,我们就必须善于用科学论证的、普遍性的语言来讲述中国故事和中国式思维方式,并尽量与解释世界的其他范式进行理性沟通,而不能在法律界、学术界制造一座“议论的断头台”。


  根据中国传统的法律观念,正式的国家规范宜粗不宜细,这样就能为执法和司法的临机应变、酌情裁量留下必要的回旋空间,从而使得决定和判断更切合实际情况。因此,在中国,法律学很容易流于抓大放小的政策论。从秦简的“法律答问”、汉儒的“私家章句”、魏晋的“集解”、唐律的“疏议”、宋人的“书判”、明代的“笺释”、清朝律例的“辑注”当中,可以发现某种一贯的、共通的思维方式,即强调归纳而不是演绎、强调对事性解答而不是教义学命题、强调具体实用性而不是逻辑自洽性。其结果是,通过抽象化的媒介实现法律结构进化的机制无法形成,法律思考和法律话语保持生活的原生态,采取故事和修辞的存在方式。在这里,判决形成犹如采取日常语言进行沟通和判断的立法过程,法律条文可以重新回炉。因而,无数特殊的规范生成活动取代了法律体系的整体性进化,每个过程却又把结构整体的变迁史进行浓缩再现。对于中国的审判主体而言,日常性会话或者讲故事的修辞学比法律推理和法律解释的技术更重要,因为它可以通过不同层面的反思、顿悟以及意义转化,使得更多的人们在对内容的理解完全不同的情况下也能大致赞同某个法律主张,至少可以逐步形成和扩大所谓“重叠性共识”。


  在这样的状况下,法律议论必须从关系和场域的建构开始,对法律议论的分析必须采取结构主义的方法,把“规则与例外”“规则与反规则”“此类规则与另类规则”的互动关系以及不同组织与秩序的碎片和群集也都纳入视野之中。换言之,话语空间也就是选择空间,如何进行规则的选择,就成为法律议论的主要内容。法律议论的说服力,也不得不在相当程度上有赖于不同层面的修辞技能和永无止境的经验性构成要素,从而使得法律议论呈现出像穿山甲那样的形状,有无数的鳞片在不断闪动变化。这意味着观察法律的视角始终是复数性的,不存在唯一正确之解;所谓“正的界说”也永远是相对化的,可以因时制宜。因此,司法官的判断很难特权化、稳定化。这就是中国式法律议论的真相。以这样的语境为前提来考虑法律的正当性根据与整合功能,我们就不得不特别关注在复杂的网络互动关系中实现相互承认的机制以及通过相互承认确立“正的界说”的途径。


  我以为,这样的相互承认就是理解中国式话语空间的关键词,也是中国法律学通过互惠原则重构“善的界说”与“正的界说”之间的关系,进而确立新型正义论以及法理学之际所无法绕开的基本概念。互相承认,在网络化、复杂化、全球化背景下的互相承认,在寻找社会最大公约数和普遍说服力意义上的互相承认,这就是中国人试图建立法律学知识体系和话语体系的一块最重要的基石。


  五、相互承认中的法律解释和演绎推理


  通过相互承认重构“善的界说”与“正的界说”之间的关系,最关键的是在法律议论中加强理性、理由的表达和论证,从而强化那种曾经在中国长期被忽视的“正的界说”,树立更加明确的是非对错标准,逐步缩减社会的复杂性和不确定性。为此,必须关注沟通、说服、判断、决定过程中的法律解释,特别是演绎推理——这也正是中国传统法律文化所欠缺的。最典型的法律推理就是所谓的司法三段论,亦即以抽象的、普遍适用的法律规范为大前提,以法官认定的事实为小前提,并通过让小前提涵摄到大前提构成之中的技术化操作,得出必然的、确定的结论。在这里,可以说法律被理解为一种模式化的规约(大体上类似于“约法三章”“乡规民约”那样的合意型规范)体系,根据大家都约定俗成的公理进行“正的界说”:一旦某个公理被确定,就不再重新追问,所有定理都要从公理当中合乎逻辑形式地推导出来,因而继承公理的必然性,并被定位为真与正或者真理。一般而言,“正的界说”在形式上具有三种要素,即应然表述(ought-statement)、真理表述、非指令性,从而构成法律命题。(17)这种解释和推理的必然性作为法教义学的本质特征,固然受到来自不同方面的批评和挑战(例如德国的自由法学和利益法学,美国的法律现实主义和批判法学以及中国的社科法学,(18)等等),但所有这些异议都集中在法律家的判断究竟能否保持真正中立性、客观性的问题上,绝非把法律解释和演绎推理也归结于主观任意性而加以否定。


  尼尔?麦考密克(Neil MacComick)的《法律推理与法律理论》一书被认为是哈特(Herbert Hart)的《法律的概念》的姊妹篇,该书以对法律的实证分析为基础,深入考察了法律解释尤其是演绎推理在司法活动中的地位和作用。他认为,法律推理就是“要使那些经由反思而被认定为正确的东西变得显而易见”,至少从公开辩论的角度来看,法律推理就是一种在模糊或清晰、含蓄或直率的规范性原则指引下进行的,对于给定的争议都要区分出好与坏、相关与不相关、可接受与不可接受的行动。只有当预先确定某种“正的界说”作为标准时,这一切才成为可能。因此,任何关于法律推理的研究,都旨在探明和阐释那些判别一个法律论辩是好还是坏、是有利还是不利、是可接受还是不可接受的衡量标准,从而实现形式正义。(19)麦考密克还指出,法律证明的过程是纯粹演绎性的,从而也是合乎逻辑的;即便事实偶然会被扭曲或者误解,即便司法官偶然存在真诚与否的疑惑,但这些都不妨碍演绎推理本身成为一个非常重要的问题。(20)事实上,对审理结论的关键性证明基本上都是或者应该是通过纯粹的演绎推理来最终完成并正当化的,由此亦可见演绎推理对于“正的界说”至关重要。


  特别值得留意的是,尽管麦考密克强调实践理性和经验法则,注意保持不同的推理形式之间的适当平衡,但他还是坚决地主张某种形式的演绎推理以及司法三段论和涵摄技术才是法律推理的精髓所在。为此,他在其著作中用大量的篇幅,对演绎推理的具体实例和操作方法进行了详细分析和阐述。在麦考密克看来,归纳推理、道德推理、政策推理以及其他非演绎的法律思维,固然也在不同程度上发挥着各自的功能,但它们最终还是要归结到演绎推理,并且不得不分别借助它们与演绎推理之间的不同关系而被重新定位和重新认识。这是因为,妥当的行为和决策总是需要明确的理由;判决总是要由那种联结紧密的、看起来没有瑕疵的一系列法律理由的逻辑链条来支持,否则就无法正当化。也许有人会认为演绎推理的模式很可能在不同程度上导致法官、律师以及当事人的伪善,因为现实是如此复杂多变,推理过程难免掺入情感、政治目的和价值判断,甚至被巧妙利用——这是批判法学经常指责现代法学的一个问题。然而麦考密克认为,在这里,伪善或许比真诚更有助于解决问题,因为无论如何,它都进一步加强了通过论辩而求证的过程。(21)一般而言,法律推理,特别是演绎推理,势必促进论证式对话,从而让驳斥、否认以及撤销某些主张或命题的试错活动构成判决的正当化基础。


  演绎推理的最基本特征是侧重形式要件、弘扬形式正义。这意味着判决必须严格遵循法规和先例,以保证同案同判和法律适用的连贯性、统一性。但是,麦考密克所理解的形式正义不仅要满足这些“回顾性要求”,而且还要满足“前瞻性要求”,亦即在判决时应该考虑到对未来类似案件的影响和各种可能性,以防止现在提供的判决理由在未来变成非正义的理由。在他看来,甚至前瞻性要求还应当优先于回顾性要求,从而促使法官把未来的决策风险也纳入视野、作出更加审慎的裁断。麦考密克认为,前瞻性要求尽管倾向于实质问题的阐释性自由裁量权,但在限制专断以及由此带来的不确定性、不安全感这一层意义上仍然属于形式正义的范畴。这真是一个饶有趣味的命题!麦考密克把现代司法模式与后现代司法模式结合在一起。站在麦考密克的立场上考虑问题,形式正义的判断标准其实就是协调性:包括证据之间的协调性、陈述与信念和常识之间的协调性、事实解释之间的协调性、故事脉络的协调性,等等。他认为,诉讼中主询问和交叉询问程序的全部意义,就是迫使证人在申明立场时不得不努力地使主张之间相互协调,并以此检验法律推理的可靠性和正当性。在这个意义上也可以说,形式正义的本质在于协调性,包括与过去和未来的语境相协调。(22)


  与哈特提出的“两级规则”的概念和体系构成方式相映成趣,麦考密克提出了一个“两级事实”问题。一级事实是涉讼的基本事实,而二级事实则涉及对一级事实的分类处理、解释和有效要件的认定。与这样的区别相关,他还进一步讨论了所谓“二次证明”的分析框架。“一次证明”是对判决的具体结论进行证明。在大多数情形下,人们可以根据既有的法律规则即普遍的、抽象的裁判规则以及已经认定的事实,借助演绎推理来对判决进行证明。但是,如果案情复杂,裁判规则是复数的,对演绎推理存在不同的意见,那么这时人们必须面对如何在对立和各种可能性中进行妥当判断的选择。(23)可以说,“二次证明”就是对选择所依据的理由进行论证,若换个说法,亦即在法律制度容许的范围内进行合乎情理的选择。这是一种试错过程,通过论辩和逻辑检测来否定和淘汰那些缺乏足够说服力的主张和意见,逐步形成相互承认和共识的基础。在这样的逻辑体系里,任何命题都是附带消灭条件的:如果经得起驳斥,那么就可以留下来成为规范,否则就会在语言博弈的过程中消失。这也正是哈特所描述的通过“可撤销性”实现法律正当化的机制。(24)实际上,麦考密克本人毫不讳言自己的立场与哈特理论之间存在的近似性和互补关系。在这里,可以说“选择空间”与“可撤销性”既是两个最重要的概念,也是实现相互承认的最基本的制度条件。


  “二次证明”不仅涉及法律制度的结构和功能,而且还涉及价值含义,并且涉及对社会后果进行评价的标准。麦考密克明确指出,“二次证明”包含两个基本要素:一个是后果主义论辩,另一个是协调主义论辩。前者关注的是不同判决内容所引起的不同法律效果和社会效果(这是中国的法官们很熟悉的关于法律推理的要求),评价其可行性或者可接受程度,在不同的利益当中进行比较权衡,导致对价值判断和政策指向的重视。实际上,判决内容往往会取决于对后果的考虑和掂量。但是,所谓规范,归根结底还是设定行为模式,而不是要提供一个现实中已有的模式。因此,法律的本质不是陈述事实,而是梳理和调整事实。正是出于这样的考虑,后者即协调性论辩更关注的是规范思维方式的维护,确保判决内容与法律体系的各个方面都自洽和谐,并通过演绎推理使后果主义论辩的结果经得起法律逻辑的检验(这与中国式的关系和谐化思路有相通之处,但又截然不同)。当然,协调性并非仅仅意味着对规范的坚守,也包含基于事实而对规范进行反思和改进的契机。(25)在法律实践中,上述这两个基本要素其实总是处于某种交错和相互作用的状态,只有当两者达成适当的反思性平衡时,我们才会觉得判决是公正而合理的。然而在疑难案件中,这两者达成平衡的条件总是非常复杂而微妙。


  六、对原则、政策和规则之间关系的不同理解


  能把后果主义论辩与协调主义论辩这两个基本因素联系在一起,并进行有效整合的可制度化装置是什么呢?为了回答这个问题,麦考密克对哈特的理论和德沃金(Ronald Dworkin)的理论进行了引人入胜的比较、分析和综合,找到了法律推理中的原则与规则之间关系这个最重要的抓手。


  在麦考密克看来,哈特将法律体系区别为确定的核心与模糊的外缘,其实是建构了一个开放的结构,当规则无法为案件审理提供确定的指引时,法官就必须通过强大的理性来作出判断,这意味着可以伸张的自由裁量权——但这种裁量权其实受到规则的限制,并不能随意伸张;而德沃金正是为了限制这种在想象中被夸大了的裁量权,才特别强调原则的作用。德沃金认为,原则是据以确认公民个人权利的,而政策则是以集体功利为目的,因此他对原则与政策进行了严格的区别,强调基于原则而不是政策的法庭论辩对于法律推理的重要意义。与此同时,德沃金也对原则与规则进行了严格的区别,主张规则具有要么完全适用、要么完全不适用(黑白分明两分法)的属性,而原则却富有包容性和弹性。但是,麦考密克在充分肯定德沃金的一些重要观点具有洞察力的前提下,也对德沃金的论述进行了反驳。他指出,在解释问题上,即便规则与原则发生冲突,也不一定导致规则失效;原则与规则的边界也是流动的、模糊的、犬牙交错的;更重要的是,人们其实也无法对原则与政策进行严格的区别。(26)显而易见,麦考密克更强调的是政治原则、道德原则与法律原则、原则与政策、原则与规则之间的交错和过渡性形态,即一种连续而稳定的、不断进化的动态过程。


  众所周知,法律规范的含义一般是通过文本来理解的。但德沃金与众不同,他聚焦于理解含义的主体及其解释行为,认为法律体系的最大特色是建构式解释。这就导致这样一种法律议论观:法律的实际形态既不是完全主观率意的,也不是完全机械决定的,而是取决于读者(解释者)与文本之间的互动关系。也就是说,法律规范的含义是相互作用的结果,是人们在主观和客观这两个不同层面进行共同作业的产物。(27)在德沃金看来,这种解释实践必须导致唯一正确的解答,因为法官最终要作出判决,以此宣示法律规范的具体内容。德沃金明确指出,“所谓解释,在本质上乃是某种目的之报告。”(28)换言之,法律解释就是通过知晓法律目的来使得法律之外的主体也理解法律解释主体的行为含义。在这里,我们可以发现追求“正的界说”的强烈意志以及试图将在历史中不断演进的社会纳入正确原理的轨道的企图和努力。在这个意义上,何为法律并不是事先规定的,法律的内容只有借助人们的解释行为才能确定;离开了解释和推理,就没有法律可言。由此可见,德沃金的理论并非简单地提倡一种规则本位的思维方式,而是要从权利义务的总体来把握法律秩序,并强调目的、原则的指引作用。


  与此形成对照的是费什(Stanley Fish)的主张。他认为,法律解释的结果不可能只有唯一正确的解答;由于解释主体话语策略的不同,文本的含义其实完全可以存在复数的理解。不同的解释策略(interpretive strategies)不仅受制于文本内容和语言规则,而且受制于文化制度等社会背景。人们其实只能通过解释策略来理解法律规范的文本,文本并没有什么独自的含义。文本通常是容许无数的解读方式的,根本就无法限制由此推演出来的含义。(29)顺便提一下,费什其实并没有接受过体系化的法学教育;他的专业兴趣是文学,后来扩展为法律与文学,因而他的法学理论具有应用文学批评理论的特征。也许正是这种背景决定了他的立场和主张。然而即使从专业内部的视角来看,文本理解的复数可能性,的确可以构成法律解释和法律推理的一种重要视角,也构成对近代法教义学的正面挑战。(30)这种解释多样化的情景,其实也是自古以来中国法律制度设计的前提条件,而秦代法家主义的应对方案就是通过禁止民间助讼人士的活动、设立官职专司法律问答等强制性手段来实现“法无二解”“以吏为师”。费什的应对方案则是把解释策略从私人性的转化为公共性的(而不是官方的、强制手段的),通过解释主体或者当事人的主观与主观之间的竞争和相互限制,来防止法律解释变得完全恣意化。为此,他提出了“解释共同体(interpretive community)”的概念。


  费什不同意文本具有确定的含义、文本可以束缚解释的观点,但另一方面,他也不同意人们可以根据主观偏好对议论任意赋予含义的看法。他认为,某一议论在被人听闻的阶段之前就已经被赋予形式和含义,沟通是在特定状况或者语境里进行的;解释主体其实事先已经认识到在特定场合与目的或目标之间的关系中的适当前提和实践的结构,发言与含义决定是同时进行的一个行为。与此相应的是,解释策略也必须在文本传达之前就确立,而不能被理解为特定文本的属性,故而文本传达并非中立的、客观的。(31)但解释主体并不能“一人一是非”,因为存在作为共有解释策略的个人之集合的“解释共同体”,它体现为决定解释形式的制度或机制,使得解释策略的数量受到严格限制。(32)解释共同体对解释策略是否被承认的选择压力,会影响到法律议论,使话语必须符合公共认同的逻辑,这样就在主观与主观之间形成了客观化机制。此即相互承认的基础。为了实现相互承认,为了证明个人的解释策略符合解释共同体的规范,法律议论必然将重点放在说服对方以及一般听众方面,从而形成说服力竞争。在这个意义上也可以说,法律议论的本质在于说服。


 
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